利用公共元素进行独创性表达受法律保护，他人未经许可不得使用
——刘奎宁诉上杭县古田华润希望小镇吴地社区居民委员会、龙岩市圣地古田文化传播有限公司著作权权属、侵权纠纷案

【案情】
  刘奎宁为纪念红军长征胜利80周年，原创设计了一套“古田小红军”，包括“握红旗”“吹号”“望远镜”“握枪”“敬礼”“红缨枪”等卡通造型。刘奎宁主张龙岩市圣地古田文化传播有限公司（下称圣地古田公司）未经其许可，公开陈列与“古田小红军”构成实质性相似的卡通模型，侵害其涉案作品的著作权，起诉要求两被告承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。圣地古田公司辩称刘奎宁创作的“古田小红军”系采用大量公共元素创作的作品，“古田小红军”是我党、我军历史上的真实人物，“头戴淡蓝色红五星八角帽，身着工农红军的淡蓝色军装，淡蓝色布条裹腿，脚穿白袜子、黑布鞋”等属公共元素，圣地古田公司不构成侵权。
  龙岩市中级人民法院一审认为，独创性是作品应当具备的条件。“握红旗”“吹号”“望远镜”“握枪”“敬礼”“红缨枪”六款“古田小红军”卡通造型，是作者根据其对红军战士的理解，对红军战士进行艺术抽象和美学修饰的创作成果。这六款“古田小红军”体现了作者的个性化选择和表达，符合著作权法对作品独创性及独创高度的保护要求，构成著作权法意义上的作品。
  福建省高级人民法院二审认为，有独创性的美术作品受法律保护。本案中，红军战士系历史上真实存在的人物形象，刘奎宁对该形象进行艺术创作时不可避免地会采用公共元素，例如工农红军淡蓝色军装、淡蓝色红五星八角帽、布条裹腿、红缨枪、大刀、军号等道具。通用表达不属于刘奎宁著作权保护范围，他人可以自由利用这些元素进行创作。但是，刘奎宁利用这些元素进行独创性表达受法律保护，他人未经许可不得使用。这些独特的表达主要体现在：在红军造型上，选择了“握红旗”“吹号”“望远镜”“握枪”“敬礼”“红缨枪”等造型；头与身体的比例关系中，头部几乎与身体绑腿以上比例相同，帽子几乎占整个头部的一半；人物神态上，通过倒八字的刀型粗眉、白色加咖啡眼底、黑眼仁、一大一小白点高光大眼珠的浓眉大眼造型设计，展示红军良好形象。比较被控侵权产品与刘奎宁创作的作品，二者在人物造型的选择、整体结构比例、五官与脸部比例关系、浓眉大眼造型等方面均相同，这些相同均是作者独创性的表达。具体细节方面例如敬礼、持望远镜时袖子没有挽起来，握枪、吹号、握红旗、红缨枪袖子挽起，二者也相同。原审法院认定二者构成实质性相似，并无不当。圣地古田公司主张二者相似之处属于公共元素，不构成侵权，事实和法律依据不足，不予支持。
【评析】
  有独创性的美术作品受法律保护。利用公共元素进行的创作中，通用表达不属于著作权保护范围，他人可以自由利用这些元素进行创作。本案中，刘奎宁利用工农红军淡蓝色军装、淡蓝色红五星八角帽、布条裹腿、军号等公共元素创作的“小红军”系列形象，是作者对公共元素的选择、取舍、安排和设计，体现了作者独特审美观，属于独创性的表达，应受法律保护。本案判决较好地展现了如何判断被控侵权产品与利用公共元素进行独创性创作的权利作品构成实质性相似，对著作权侵权案件审理具有借鉴作用。

（2019年福建法院知识产权司法保护十大案例）